Dat die hout snijdt en mijn opinie wat kort door de bocht ging, geef ik graag toe. Maar te hard? Mwah. Het geheel overziend: ik raakte de vangrail en liet een kleine vonkenregen neerdwarrelen. Maar het gaat in mijn ogen om het grotere belang: onze democratische rechtsstaat beschermen. Oordeelt u zelf.

De toezichthouder heeft zich van zijn formele taak gekweten en oordeelde dat de overname van Solvinity door het Amerikaanse Kyndryl niet marktverstorend werkt. Dat lijkt me op zich een terechte conclusie. Maar ik bracht andere variabelen in de vergelijking, waaronder de vraag hoe de ACM haar taakopvatting zelf formuleert. Ik bekeek dat binnen de context van wat burgers van deze toezichthouder mogen verwachten, nu de Verenigde Staten zich onder president Trump als een gevaar voor onze democratische rechtsstaat ontpopt en deze president tegelijkertijd de banden met Big Tech ferm heeft aangehaald.

Indirect klant

'De bescherming van consumentenrechten' is een kerntaak van de ACM. Het toezicht op de regels voor consumentenbescherming door de ACM ‘zorgt ervoor dat in de interactie met bedrijven de rechten van de consument worden gerespecteerd'. Ik stel om te beginnen vast dat Kyndryl niet van plan is de rechten van Nederlandse burgers te respecteren; anders was het eerlijk geweest over de macht die de Amerikaanse overheid over hen heeft. Dat doet Kyndryl niet. De Nederlandse bazen van het bedrijf strooien Kamerleden en wie het ook maar horen wil, met gladde praatjes zand in de ogen.

Terug naar de basis. Het staatsagentschap Logius beheert DigiD en daarmee de toegang tot de digitale persoonsgegevens van vrijwel alle Nederlanders. Die Nederlanders / consumenten vertrouwen erop dat de overheid dat op een correcte, veilige manier doet, en zijn afhankelijk van DigiD voor al hun communicatie met overheidsdiensten, pensioenfondsen, verzekeraars en zorgverleners.

Het staatsagentschap Logius neemt diensten af bij Solvinity. Nederlandse burgers zijn zo indirect klant van dat bedrijf. Daarmee draagt Solvinity een grote verantwoordelijkheid: het dient te borgen dat de dienst op volstrekt veilige wijze wordt geleverd.
De eigenaren van Solvinity denken dat zij daar ook op juiste wijze invulling aan kunnen geven wanneer de onderneming in handen is van een Amerikaans techbedrijf dat de speelbal kan worden van een autocraat in wording. Het is evident dat dit niet het geval is: Kyndryl moet volgens de Amerikaanse wet de regering van de VS op verzoek toegang tot zulke gegevens verlenen. En intussen kunnen de Nederlandse gebruikers van DigiD geen kant op.

De weg naar de afgrond

Ik ben geen jurist maar econoom, en heb een bredere blik dan alleen dat vakgebied. Dat is logisch, de meeste journalisten zijn generalisten en ik ben daar geen uitzondering op. Ik laat me leiden door rechtvaardigheidsprincipes; in dit geval de veiligheid van de persoonsgegevens van de Nederlandse burgers. Ik stel daarom dat de overname van Solvinity maatschappelijk onacceptabel is en dat de consument ook op dit vlak door de ACM beschermd dient te worden.

Maar nu stellen anderen dat mededingingswetgeving niet is gericht op publieke belangen als duurzaamheid, veiligheid en rechtvaardigheid, maar uitsluitend op marktefficiëntie en dat de ACM zodoende niet anders kon dan de overname goedkeuren. 
Er zijn echter rechtswetenschappers als Anna Gerbrandy, die zich afvragen of het mededingingsrecht niet te eng economisch is gedefinieerd en 'of het niet ook rechtvaardige uitkomsten dient na te streven'. Dat betoogde ze al in 2016 in het artikel ‘Toekomstbestendig mededingingsrecht’. De vraag naar de verhouding tussen economische en niet-economische belangen in het mededingingsrecht is niet nieuw, constateerde ze, en ‘vanwege de veranderende maatschappelijke context moet het antwoord opnieuw worden onderzocht’.

Kort na de knieval van de tech bro’s voor Trump in 2025 beschreef Gerbrandy het grote gevaar voor open samenlevingen door de verstrengeling van politieke en de technologische en economische macht van Big Tech. ‘In combinatie met de noodzaak om democratische structuren te beschermen, versterkt dat het argument voor een proactievere rol van het Europese mededingingsrecht,’ aldus Gerbrandy.

We leven in gevaarlijke tijden en we mogen ons afvragen of toezichthouder ACM met zijn bevoegdheden nog toegerust is op zijn taken. Dat betekent niet dat de toezichthouder failliet is, zoals ik eerder beweerde. Ik overdreef. Maar de toezichthouder die ziet wat er speelt en er niet naar kan handelen, plaveit door haar goedkeuring de weg naar de afgrond. Daar moeten we het over hebben.

Eric Smit